Forgot your password?
Please enter your email & we will send your password to you:
My Account:
Copyright © International Chamber of Commerce (ICC). All rights reserved. ( Source of the document: ICC Digital Library )
Introduction
Malgré l'importance pratique considérable de la langue de l'arbitrage et, plus particulièrement, du processus de détermination de celle-ci 2, relativement peu d'études ont été consacrées à cette question 3. Les quelques articles publiés abordent des thématiques variées, allant des problèmes découlant de la dissociation entre le droit applicable et la langue de l'arbitrage 4 à la reconnaissance et à la pratique accrues du plurilinguisme procédural 5.
Une question qui, à notre connaissance, n'a pas été examinée à ce jour de manière approfondie à l'aune de la langue de l'arbitrage concerne la confrontation du droit des parties de participer à la constitution du tribunal arbitral et de l'efficacité procédurale. Comme nous le verrons, cette confrontation a lieu chaque fois qu'une partie désigne un arbitre qui ne maîtrise pas de manière adéquate la ou les langues (potentielle(s)) de l'arbitrage. L'objectif de la présente contribution est de sensibiliser les acteurs de l'arbitrage commercial international aux difficultés pratiques rencontrées dans ce cas de figure, d'en analyser les enjeux et de rendre compte de la manière dont la Cour internationale d'arbitrage de la CCI (ci-après la « Cour ») tente de répondre à la question dans le cadre de son règlement d'arbitrage (ci-après le « Règlement »).
Dans un premier temps, seront examinées l'origine et les circonstances de cette confrontation (I). Dans un deuxième temps, seront répertoriés les facteurs qui en compliquent le traitement (II). En dernier lieu, il conviendra de faire le point sur le rôle de la Cour en matière de confirmation des arbitres en relation avec la langue de l'arbitrage (III).
I. L'enjeu
A. Le droit des parties de participer à la constitution du tribunal arbitral
Le droit des parties de participer à la constitution du tribunal arbitral est généralement considéré comme l'un des principaux avantages de l'arbitrage. Ce droit permet aux [Page35:] parties de soumettre leur litige à des individus qui possèdent, à leurs yeux, toutes les qualités requises aux fins d'une résolution rapide et équitable du litige. Ce droit constitue donc l'une des raisons pour lesquelles de nombreux opérateurs du commerce international préfèrent l'arbitrage à la justice étatique.
Le droit des parties de participer à la constitution du tribunal arbitral est reconnu par l'ensemble des lois sur l'arbitrage et des règlements d'arbitrage modernes. Il s'applique aux hypothèses dans lesquelles le tribunal arbitral est constitué de trois membres comme aux cas dans lesquels il ne comprend qu'un arbitre unique. Dans l'arbitrage CCI, lorsque le tribunal arbitral est constitué d'un seul arbitre, les parties ont la possibilité de le désigner d'un commun accord. En l'absence d'accord, l'arbitre unique sera nommé par la Cour 6. Lorsque le tribunal arbitral est composé de trois arbitres, chaque partie désigne un arbitre (ci-après le « coarbitre ») 7, le troisième arbitre étant désigné par les parties elles-mêmes, les coarbitres ou, le cas échéant, par la Cour 8. C'est dans le cadre d'un tribunal composé de trois membres que nous examinerons le droit des parties de « choisir un arbitre » (ci-après cette expression sera utilisée comme synonyme du « droit des parties de participer à la constitution du tribunal arbitral »).
Le droit des parties de choisir un arbitre n'est pas un but en soi. En effet, le droit des parties de choisir un arbitre remplit une fonction précise : assurer la qualité de l'arbitrage en ses deux aspects substantiel (qualité de la sentence arbitrale) et procédural (efficacité de la procédure). L'objectif de l'efficacité procédurale étant un élément de la volonté des parties, il doit être gardé à l'esprit lors de l'interprétation des clauses contractuelles se rapportant aux compétences linguistiques requises des arbitres et à la langue de l'arbitrage, ainsi qu'à l'occasion de la confirmation ou de la nomination d'arbitres.
B. La recherche de l'efficacité procédurale
En dehors de la qualité de la décision rendue par le tribunal arbitral (prise en compte et interprétation appropriée des faits, application correcte du droit, aptitude de la sentence à faire l'objet d'une exécution forcée, acceptation de la solution par les parties, etc.), les parties recherchent l'optimisation de l'efficacité procédurale. Cette dernière peut être définie comme l'obtention ou le prononcé d'une sentence arbitrale dans un bref délai et à des coûts réduits. L'efficacité procédurale est potentiellement amoindrie à chaque fois qu'un arbitre n'a pas une maîtrise adéquate de la langue ou d'une des langues de l'arbitrage. En effet, la maîtrise insuffisante de la langue de l'arbitrage peut ralentir la procédure (l'arbitre a besoin de plus de temps pour étudier les soumissions des parties, examiner les pièces produites et rédiger les ordonnances de procédure et sentences) et/ou engendre des coûts supplémentaires (coûts liés à la traduction de documents ou à l'interprétation, voire augmentation éventuelle des honoraires de l'arbitre qui consacre plus de temps à une affaire en raison de sa maîtrise insuffisante de la langue de l'arbitrage).
Ce qui précède ne signifie pas pour autant (loin s'en faut) que les compétences linguistiques constituent le principal critère de sélection d'un arbitre, ni que la Cour refuse (ou devrait refuser) de confirmer un arbitre au motif qu'il n'a pas une maîtrise parfaite de la langue de l'arbitrage. D'autres objectifs sont légitimes tels que, par exemple, la composition équilibrée du tribunal arbitral (et, notamment, la possibilité [Page36:] pour les parties de nommer un arbitre de leur pays) ou la compétence matérielle de l'arbitre (compétences juridiques en général, connaissances spécifiques à l'objet du litige) 9. Cela étant, dans la majorité des cas, il est possible de satisfaire aux exigences de neutralité et de compétence matérielle sans pour autant sacrifier les facultés linguistiques.
C. Les circonstances donnant lieu à confrontation
Le droit des parties de choisir un arbitre est susceptible d'être confronté à l'efficacité procédurale à trois moments : (i) lors de la nomination d'un arbitre, (ii) lorsque la Cour est amenée à se prononcer sur la confirmation d'un arbitre et (iii) à l'occasion d'une demande de récusation à l'encontre d'un arbitre.
Au stade de la nomination, il s'agit principalement de l'œuvre des parties et de leurs conseils, les parties ayant la faculté de désigner un arbitre qui maîtrise la ou les langues (potentielle(s)) de l'arbitrage. Dans une moindre mesure, les arbitres (plus précisément les arbitres potentiels) ont aussi un rôle à jouer. En effet, ils sont censés prendre en considération leurs compétences linguistiques lorsqu'ils décident d'accepter ou de décliner une nomination.
Lorsque la nomination d'un arbitre donne lieu à contestation, la Cour décide si l'arbitre doit ou non être confirmé 10 et peut à cette occasion être amenée à confronter le droit des parties de choisir un arbitre et l'efficacité procédurale.
Enfin, cette confrontation peut également avoir lieu à l'occasion d'une demande de récusation à l'encontre d'un arbitre sur le fondement de l'article 11(1) du Règlement 11. Cette hypothèse est toutefois relativement rare dans la mesure où elle suppose que l'insuffisance des compétences linguistiques n'ait été ni révélée par l'arbitre concerné ni invoquée par l'une des parties à l'appui de son opposition à la confirmation de celui-ci.
II. Les facteurs de complication
A. L'indétermination de la langue de l'arbitrage lors du choix de l'arbitre
Deux facteurs causent l'indétermination de la langue de l'arbitrage au moment de la nomination ou de la confirmation des arbitres.
L'indétermination de la langue de l'arbitrage peut provenir de l'absence de stipulation contractuelle à cet égard. En effet, l'internationalité du rapport juridique qui a donné lieu au litige se caractérise généralement par la présence d'une pluralité de langues des parties et, assez fréquemment, par l'utilisation de plusieurs langues dans le processus de négociation, voire de rédaction du contrat (ou de certaines de ses annexes) 12.
La seconde cause de l'indétermination de la langue de l'arbitrage est systémique. En effet, en l'absence d'accord entre les parties, la question de la langue de l'arbitrage est [Page37:] tranchée par le tribunal arbitral conformément à l'article 16 du Règlement 13, c'est-à-dire après la constitution du tribunal. Cela signifie qu'au moment de la nomination des arbitres, ainsi qu'à celui de l'examen de leur confirmation par la Cour ou, le cas échéant, son secrétaire général, la langue de l'arbitrage est indéterminée. Il n'en demeure pas moins que la maîtrise par les arbitres de la langue de l'arbitrage sera l'un des éléments pris en compte afin de confirmer ou de ne pas confirmer un arbitre.
B. La pluralité de langues de l'arbitrage
Lorsque la clause d'arbitrage est silencieuse au sujet de la langue de l'arbitrage, plusieurs langues sont, comme nous l'avons vu, susceptibles d'être utilisées. Aussi est-il possible que le tribunal arbitral décide de l'usage de plusieurs langues, qui pourront être utilisées dans la procédure au choix des parties ou (ce qui est particulièrement lourd et plus rare) devront être utilisées cumulativement. Le plurilinguisme peut également provenir d'un accord des parties. Les parties peuvent, en effet, prévoir l'utilisation de deux ou plusieurs langues, tout en arrêtant les modalités précises de ce plurilinguisme (ce qu'en pratique elles font rarement au moment de la négociation du contrat).
L'utilisation de plusieurs langues peut soulever des difficultés non négligeables dans la mesure où elle requiert, de la part des arbitres, des compétences linguistiques parfois rares. En effet, les arbitres doivent maîtriser non pas une, mais deux, voire davantage de langues. Dans certaines hypothèses, il peut être difficile pour les parties de trouver des individus qui satisfont à ces exigences linguistiques sans sacrifier les connaissances du droit ou l'équilibre des nationalités qu'elles recherchent parmi les membres du tribunal. Une autre difficulté que pose le plurilinguisme a trait à la détermination du niveau de compétence linguistique requis. Cette question sera examinée ci-après.
C. L'incertitude quant au niveau de compétence linguistique requis
Bien souvent, la langue de l'arbitrage n'est pas la langue maternelle des arbitres. Si, par exemple, la majorité des arbitrages internationaux sont conduits en anglais, seulement une minorité d'arbitres est de langue maternelle anglaise. Le fait que la procédure soit conduite dans une langue qui n'est pas la langue maternelle des arbitres signifie que ces derniers ont parfois une connaissance imparfaite de la langue de l'arbitrage (même si elle peut être très bonne) 14.
Se pose alors la question de savoir quel niveau de maîtrise linguistique doit être exigé de la part d'arbitres potentiels. On peut notamment se demander s'il faut simplement requérir une connaissance passive, c'est-à-dire l'aptitude à comprendre la langue écrite et parlée, ou s'il faut, au contraire, exiger une connaissance active, incluant notamment la faculté de rédiger ? La réponse à cette question n'est pas aisée. Il peut être pertinent à cet égard de distinguer entre la fonction de président du tribunal arbitral et celle de coarbitre. En effet, la pratique révèle que la rédaction des ordonnances de procédure et des sentences arbitrales est, dans une large mesure, confiée au président. Sur le fondement de cette distinction fonctionnelle, on pourrait [Page38:] soutenir que les exigences linguistiques pourraient être réduites lorsqu'il s'agit d'un coarbitre.
Les difficultés soulevées par l'incertitude relative au niveau de compétence linguistique sont accrues dans l'hypothèse où plusieurs langues sont utilisées. En effet, s'il n'est pas aisé de posséder une excellente maîtrise d'une langue étrangère, il est encore plus difficile de maîtriser deux, voire davantage de langues étrangères. Dans cette hypothèse, afin de déterminer le niveau de compétence linguistique requis, il faut prendre en considération l'importance respective des différentes langues (à supposer qu'elles ne soient pas d'importance égale) ainsi que les modalités de leur utilisation (utilisation alternative ou cumulative).
III. Le rôle de la Cour
A titre liminaire, il convient de relever que la présente section, dans laquelle sont donnés plusieurs exemples de confirmation ou de non-confirmation de coarbitres en relation avec la langue de l'arbitrage, ne vise pas à mettre en exergue une « pratique » de la Cour, mais simplement son approche casuistique en la matière 15.
A. Le rôle de la Cour au regard de celui des parties et des arbitres
En ce qui concerne les parties, elles peuvent soulever une objection à la confirmation d'un arbitre pour des raisons linguistiques. Une telle opposition ou l'absence d'opposition est prise en compte par la Cour lors de sa décision de confirmer ou non l'arbitre.
S'agissant des arbitres, les renseignements linguistiques figurant dans le curriculum vitae qu'ils doivent fournir dans le cadre d'un arbitrage CCI peuvent avoir une incidence sur la position adoptée par la Cour.
En vertu de l'article 9(2) du Règlement, le secrétaire général peut confirmer en qualité d'arbitres les personnes désignées par les parties « si elles ont soumis une déclaration d'indépendance sans réserves ou si une déclaration d'indépendance avec réserves ne donne lieu à aucune contestation ». Par conséquent, en cas de contestation pour des motifs linguistiques, le secrétaire général ne procédera pas à la confirmation de l'arbitre et la question sera soumise à la Cour.
Lorsque la Cour a été amenée à se prononcer sur la confirmation d'un arbitre en l'absence de contestation des parties, elle a généralement confirmé l'arbitre en question. Ainsi, dans une affaire impliquant deux parties latino-américaines, la Cour a confirmé le coarbitre nommé par la demanderesse en dépit du fait que celui-ci ne maîtrisait pas la langue anglaise qui, selon la clause d'arbitrage, était l'une des deux langues de la procédure. Cette tendance repose sur l'idée que la constitution du tribunal arbitral relève du primat des parties et que la non-confirmation d'un arbitre [Page39:]ex officio par la Cour pourrait constituer une interférence excessive avec l'autonomie des parties et, plus particulièrement, avec l'exercice du droit des parties de désigner un arbitre.
Lorsqu'ils acceptent d'agir en tant qu'arbitres, les arbitres potentiels fournissent au Secrétariat de la Cour des renseignements divers concernant, notamment, leur expérience en matière d'arbitrage, leurs domaines de spécialité et leurs compétences linguistiques. La Cour ne procède pas, en principe, à une vérification systématique de la véracité de ces informations. A cet égard, on peut considérer en général que les informations fournies par les arbitres relatives à leurs qualifications ne sont pas trompeuses, car toute information qui s'avérerait inexacte au cours de la procédure pourrait fonder une demande de récusation et pourrait aussi nuire gravement à la réputation de l'arbitre.
Ainsi, la Cour ne remet-elle pas habituellement en question les indications fournies par les arbitres relatives aux facultés linguistiques des arbitres. Un exemple en est fourni par une affaire dans laquelle la défenderesse avait contesté la confirmation du coarbitre anglophone nommé par la demanderesse, alléguant qu'il ne maîtrisait pas l'espagnol, la langue « officielle » 16 du contrat. En effet, dans la documentation envoyée au Secrétariat à l'occasion de l'acceptation de sa désignation, l'arbitre n'avait pas indiqué qu'il maîtrisait l'espagnol. Ayant été invité par le Secrétariat à communiquer ses observations relatives à l'objection faite par la défenderesse, l'arbitre a expliqué que, même s'il n'avait jamais étudié l'espagnol, il avait tout de même développé, au cours de sa carrière professionnelle, l'aptitude à lire et à comprendre l'espagnol écrit. Sur le fondement de ces explications, la Cour a confirmé l'arbitre. Dans une affaire similaire, nonobstant l'objection de la défenderesse, la Cour a confirmé le coarbitre désigné par la demanderesse parce qu'il avait indiqué qu'il était en mesure de lire l'espagnol, langue du contrat et langue de l'arbitrage potentielle.
B. L'interprétation de la volonté des parties
Lorsque la Cour se prononce sur la confirmation d'un arbitre, elle doit prendre en considération la volonté des parties telle qu'elle ressort de la clause d'arbitrage. En effet, celle-ci peut contenir des stipulations relatives à la langue de l'arbitrage. Ces stipulations peuvent viser les compétences linguistiques des arbitres (1) et/ou directement la langue de l'arbitrage (2).
Lorsque les parties formulent des exigences relatives aux facultés linguistiques des arbitres, la Cour en tient compte, sauf bien sûr si les parties y renoncent expressément ou tacitement 17.
Si, par exemple, la clause d'arbitrage stipule que la langue de la procédure est l'anglais et qu'aucune personne ne saurait être nommée en qualité d'arbitre si elle ne maîtrise [Page40:] pas cette langue, la Cour ne confirmera pas, en principe, un arbitre ne satisfaisant pas à cette exigence.
Dans l'hypothèse où la clause d'arbitrage mentionne simplement la langue de l'arbitrage (et ne fait pas référence aux compétences linguistiques requises des arbitres), la Cour dispose d'un certain pouvoir d'appréciation. Le fait que la procédure d'arbitrage doive être conduite dans une langue donnée ne signifie pas nécessairement que les arbitres doivent maîtriser cette langue. La Cour a, en effet, déjà confirmé des coarbitres qui ne maîtrisaient pas la langue ou l'une des langues de la procédure dès lors que les parties ne s'y étaient pas opposées.
Il ressort de l'examen des décisions de la Cour qu'une distinction peut être faite entre les clauses se rapportant à la langue de la procédure et celles relatives à la rédaction de la sentence arbitrale. En effet, la référence à la langue de la procédure semble indiquer un degré d'exigence inférieur à celui exprimé par l'évocation de la langue de la rédaction de la sentence, étant donné qu'il est possible de recourir à l'interprétariat au cours de la procédure. Ainsi, dans une affaire impliquant une partie occidentale et une partie d'Europe centrale, la Cour a confirmé le coarbitre désigné par la demanderesse malgré le fait qu'il ne maîtrisait pas la langue d'Europe centrale qui était l'une des deux langues de la procédure aux termes de la clause d'arbitrage. Au contraire, dans une affaire impliquant des demanderesses anglophones et une défenderesse hispanophone, la Cour n'a pas confirmé un coarbitre au motif que celui-ci ne maîtrisait pas l'espagnol, sachant que la clause d'arbitrage prévoyait que la sentence arbitrale devait être rédigée en anglais et en espagnol.
C. L'appréciation de l'opportunité de confirmer ou de ne pas confirmer un arbitre
Dans le cadre de l'exercice de son pouvoir de confirmer les arbitres, lorsque la Cour examine la volonté des parties, elle prend en compte le rôle de la langue du contrat (1). L'étude des décisions de confirmation des arbitres révèle également une certaine tolérance du working knowledge d'une langue (que nous qualifierons de « connaissance de travail ») (2). Cette étude est, en outre, révélatrice de certaines difficultés pratiques liées à la rareté de certaines langues (3). En dernier lieu, les décisions de la Cour témoignent de la volonté de ne pas préjuger de la décision du tribunal arbitral quant à la langue de l'arbitrage (4)
Lorsque la Cour se prononce sur la confirmation d'un arbitre, elle doit nécessairement se pencher sur la question de savoir quelle est ou quelle sera la langue de l'arbitrage. En l'absence de stipulations contractuelles à cet effet, la Cour considère quelle langue est susceptible d'être retenue comme langue de l'arbitrage, afin d'apprécier si l'arbitre en question en a une connaissance suffisante. De même [Page41:] que le tribunal arbitral agissant dans le cadre de l'article 16 du Règlement, la Cour prendra en considération toutes circonstances pertinentes, y compris la langue du contrat.
Même s'il apparaît que l'importance du critère de la langue du contrat s'est amoindrie par rapport à la version précédente du Règlement 18 et malgré l'accent que certains auteurs mettent sur l'importance de critères alternatifs et, notamment, sur l'importance du droit applicable 19, la langue du contrat occupe toujours une place privilégiée. Les exemples suivants permettent de mettre en relief le rôle considérable que peut jouer la langue du contrat dans l'examen de la confirmation des arbitres proposés par les parties et ayant fait l'objet d'une contestation.
Dans une affaire dans laquelle l'arbitre faisant l'objet d'une contestation ne maîtrisait pas l'espagnol, l'une des deux langues du contrat (avec l'anglais), la Cour a estimé que les deux langues dans lesquelles était rédigé le contrat pourraient être les langues de la procédure ; par conséquent, elle a décide de ne pas confirmer l'arbitre. Parfois, la langue du contrat est un élément parmi d'autres pris en considération par la Cour. Par exemple, la Cour n'a pas confirmé un coarbitre ne maîtrisant pas l'anglais, retenant qu'en considération de la langue du contrat, du droit applicable et de la nationalité des parties, il était très probable que le tribunal arbitral décide que l'anglais soit la langue de l'arbitrage.
Comme indiqué précédemment, la langue maternelle de l'arbitre différant le plus souvent de la langue de l'arbitrage, les arbitres proposés ne maîtrisent parfois qu'imparfaitement la langue de l'arbitrage. Dans la mesure où cela ne nuit pas à la qualité du travail du tribunal arbitral, un certain degré d'imperfection paraît acceptable et peut être toléré par la Cour, surtout lorsqu'il s'agit de coarbitres. Cela étant, tous les arbitres doivent au moins posséder l'aptitude à travailler dans la langue de l'arbitrage. En ce qui concerne les coarbitres, cela signifie qu'ils doivent au moins être capables de lire et de comprendre la langue de l'arbitrage ; l'aptitude à rédiger n'est pas nécessairement requise. L'approche casuistique de la Cour reflète ainsi une certaine tolérance de la simple connaissance de travail, surtout lorsque d'autres facteurs tels que les compétences matérielles de l'arbitre justifient sa confirmation par la Cour.
Par exemple, dans une affaire opposant une demanderesse asiatique à une défenderesse européenne, la Cour a confirmé le coarbitre francophone désigné par la demanderesse au motif que celui-ci avait déclaré qu'il était capable de conduire la procédure et de rendre une sentence arbitrale en anglais, langue du contrat et langue potentielle de l'arbitrage, sans l'aide d'un interprète ou d'un traducteur, même s'il reconnaissait lui-même que son anglais n'était pas parfait. Dans un autre cas, la Cour a confirmé un coarbitre anglophone désigné par la demanderesse au vu de son indication qu'il était capable de lire et de comprendre l'espagnol, langue dans laquelle était rédigé le contrat.
Comme nous l'avons vu précédemment, la Cour doit prendre en compte une clause d'arbitrage prévoyant des exigences linguistiques applicables aux arbitres. Elle ne [Page42:] confirmera pas un arbitre qui ne satisfait pas aux exigences de la clause. La présence de clauses très strictes quant aux compétences linguistiques peut, à cet égard, donner lieu à de sérieuses difficultés.
Lorsque la clause d'arbitrage contient des stipulations relatives non pas aux compétences linguistiques des arbitres, mais à la langue de l'arbitrage elle-même, la Cour dispose d'un certain pouvoir d'appréciation 20. Dans la mesure où il est possible d'avoir recours à la traduction et à l'interprétariat, la Cour peut, dans certains cas, confirmer un arbitre qui ne maîtrise pas la langue de l'arbitrage ou l'une des langues de l'arbitrage. En effet, il peut être difficile pour les parties de nommer un arbitre maîtrisant plusieurs langues (potentielles) de l'arbitrage sans que leur droit à désigner un arbitre de leur choix ne soit considérablement restreint, dès lors que l'une de ces langues est une langue rare (en ce sens que, contrairement à l'anglais, l'espagnol, voire le français ou l'allemand ou quelques autres langues, elle n'est le plus souvent parlée que dans un seul pays).
Par exemple, dans un arbitrage opposant une demanderesse d'Europe occidentale et une défenderesse d'Europe centrale, la clause d'arbitrage stipulait que l'anglais et la langue d'Europe centrale en cause étaient les deux langues de l'arbitrage. En dépit de cette stipulation, la demanderesse a désigné un arbitre ne maîtrisant pas la langue d'Europe centrale. En effet, s'il était aisé pour la défenderesse de trouver un arbitre ressortissant de « son » pays et maîtrisant l'anglais, il aurait été, en revanche, difficile, voire impossible, pour la demanderesse de désigner un arbitre n'étant pas ressortissant du même pays que la défenderesse et maîtrisant la langue de cette dernière ; la Cour a donc confirmé l'arbitre.
Dans une autre affaire impliquant une demanderesse anglophone et une défenderesse orientale, le contrat était rédigé en anglais et dans une langue orientale et ne contenait pas d'indication relative à la langue de l'arbitrage. La Cour a confirmé le coarbitre désigné par la demanderesse malgré le fait que celui-ci ne maîtrisait pas la langue orientale en question, pourtant langue potentielle de la procédure au même titre que l'anglais. En confirmant le coarbitre, la Cour a pris en compte la difficulté pratique pour la partie anglophone de désigner un arbitre n'étant pas ressortissant du pays oriental de la défenderesse et ayant une connaissance satisfaisante de la langue orientale en cause. La Cour a ainsi estimé que, dans l'hypothèse où la langue orientale devait être la langue ou l'une des langues de l'arbitrage, il serait possible d'avoir recours à des traducteurs et interprètes. A cet égard, on ne manquera pas de relever que le tribunal arbitral peut décider ultérieurement par quelle(s) partie(s) les coûts liés à la traduction et à l'interprétariat devraient être supportés, conformément à l'article 31(3) du Règlement 21.
Même si, théoriquement, la décision de confirmation de la Cour n'affecte en rien la libre détermination de la langue (ou des) langue(s) de l'arbitrage par le tribunal arbitral lorsque les parties n'ont pu s'accorder sur celle(s)-ci, cette décision peut avoir en pratique un impact sur la décision du tribunal arbitral. En effet, les compétences linguistiques des membres du tribunal arbitral peuvent, de toute évidence, constituer l'un des éléments que le tribunal prendra en considération lorsqu'il décidera de la [Page43:] (ou des) langue(s) de l'arbitrage. En d'autres termes, la confirmation d'un arbitre par la Cour peut influencer la décision du tribunal arbitral relative à la langue de l'arbitrage. Dans la pratique, toutefois, la Cour essaie d'éviter de préjuger la décision du tribunal arbitral sur la langue de l'arbitrage.
Dans une affaire impliquant une demanderesse orientale et une défenderesse anglophone, la demanderesse avait soutenu que le français devait être la langue de l'arbitrage en raison des sources françaises écrites du droit oriental applicable. La défenderesse soutenait que la langue du contrat, l'anglais, devait être la langue de l'arbitrage. Le coarbitre anglophone désigné par la défenderesse a fait l'objet d'une contestation. Même si l'arbitre avait indiqué qu'il avait une connaissance de travail de la langue française, langue potentielle de l'arbitrage, cette connaissance a été jugée insuffisante par la Cour qui a décidé de ne pas confirmer l'arbitre afin de ne pas porter atteinte à la liberté de décision du tribunal arbitral. La Cour a estimé que seule la constitution d'un tribunal arbitral parfaitement bilingue anglais-français permettait de ne pas entraver cette liberté. On peut également penser qu'il était relativement aisé pour la défenderesse de désigner un autre arbitre ayant une excellente maîtrise de l'anglais et du français. Un raisonnement similaire semble avoir été adopté à l'occasion d'une affaire impliquant une demanderesse hispanophone et une défenderesse francophone. Une contestation a été soulevée à l'encontre du coarbitre désigné par la demanderesse qui ne maîtrisait pas l'anglais, langue du contrat et langue potentielle de l'arbitrage. Là encore, la Cour a décidé de ne pas confirmer l'arbitre.
Le souci de ne pas préjuger la détermination de la langue de l'arbitrage par le tribunal arbitral peut varier en fonction de la possibilité pour la partie désignant un arbitre d'être en mesure de désigner une personne de la même nationalité qu'elle. Ainsi, dans une affaire opposant une demanderesse d'Europe centrale à une défenderesse hispanophone, la Cour a été amenée à se prononcer sur la confirmation du coarbitre désigné par la demanderesse qui était simplement capable de lire l'espagnol, langue du contrat et langue potentielle de l'arbitrage. Au vu des connaissances du coarbitre dans le droit applicable et surtout de la difficulté pour la demanderesse de désigner un arbitre de sa nationalité qui maîtriserait l'espagnol, la Cour a confirmé l'arbitre proposé par la demanderesse.
Conclusion
Comme on l'a vu, des difficultés de concilier le droit des parties de participer à la constitution du tribunal arbitral et l'efficacité procédurale dans les cas d'indétermination de la langue de l'arbitrage ou de plurilinguisme procédural surgissent de temps à autre. Ces difficultés sont, en outre, parfois accrues par des stipulations contractuelles rédigées sans que les parties aient songé à anticiper les problèmes pratiques qu'elles pourraient poser si un différend devait naître entre elles.
On ne saurait trop insister sur la nécessité pour les parties de porter une attention particulière aux qualités linguistiques des arbitres qu'elles désignent (sans pour autant négliger les autres qualités que l'on est en droit d'attendre d'un arbitre) et pour les arbitres d'accepter leur mission en connaissance de cause. [Page44:]
En dernier lieu, on rappellera que la Cour, lorsqu'elle est amenée à se prononcer sur la confirmation d'un arbitre peut prendre en considération la ou les langue(s) susceptible(s) d'être retenue(s) pour la procédure. A cette occasion, elle veille à exercer son pouvoir de confirmation dans le souci d'assurer la confiance des parties dans la procédure arbitrale ainsi que la qualité de l'arbitrage CCI.
1 Les opinions exprimées dans cet article sont personnelles aux auteurs et ne sauraient engager ni la Cour internationale d'arbitrage de la CCI ni son Secrétariat.
2 La langue de l'arbitrage conditionne (ou devrait conditionner) le travail et, en conséquence, le choix des conseils et arbitres. Voir, par exemple, Y. Derains et E.A. Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration, 2e éd., Kluwer Law International, 2005, p. 230 : « Il est extrêmement utile de savoir à l'avance quelle sera la langue de l'arbitrage lorsqu'il est question pour les parties de choisir un avocat ou un arbitre [...] ».
3 Parmi les quelques articles traitant de la langue de l'arbitrage, on peut citer D. von Breitenstein, « La langue de l'arbitrage - une langue arbitraire ? », [1995] Bulletin ASA 18 ; S. Lazareff, « La langue de l'arbitrage institutionnel » (1997) 8 :1 Bull. CIArb. CCI 18 ; C. Punzi, « La lingua del procedimento arbitrale » [1999] Rivista dell'arbitrato 219 ; P. A. Karrer, « Arbitration and Language - Look for the Purpose » (2004) 11 Croatian Arbitration Yearbook. 7.
4 Voir D. von Breitenstein, supra note 3.
5 Voir S. Lazareff, supra note 3.
6 Article 8(3) du Règlement.
7 Articles 8(2) et 8(4) du Règlement.
8 Article 8(4) du Règlement.
9 D'autres objectifs sont tout aussi légitimes. Tel est le cas, par exemple, de la disponibilité des arbitres visée à l'article 9(1) du Règlement et dans la Déclaration d'acceptation et d'indépendance de l'arbitre que doit remplir tout arbitre pressenti conformément au Règlement.
10 On rappellera qu'en l'absence d'objections des parties, le secrétaire général de la Cour a la faculté de confirmer les coarbitres en vertu de l'article 9(2) du Règlement.
11 L'article 11(1) du Règlement dispose que « [l]a demande de récusation, fondée sur une allégation de défaut d'indépendance ou sur tout autre motif, est introduite par l'envoi au Secrétariat d'une déclaration écrite précisant les faits et circonstances sur lesquels est fondée cette demande ».
12 Il arrive parfois que la Cour ait à connaître d'affaires dans lesquelles le contrat litigieux a été rédigé en plusieurs langues, sans qu'il soit pour autant indiqué dans les différentes versions du contrat litigieux quelle version doit prévaloir en cas de conflit. Plus fréquemment, la langue « officielle » du contrat sera déterminée mais de nombreuses annexes (faisant partie intégrante du contrat) ou de nombreux documents précontractuels, qui peuvent s'avérer pertinents pour la résolution du litige, sont rédigés dans une langue autre que celle du contrat.
13 Des dispositions similaires se trouvent dans d'autres règlements. Voir, par exemple, article 17(3) du règlement de la LCIA, article 14 du règlement d'arbitrage international de l'AAA (qui énonce une présomption en faveur de la langue du contrat), article 23 du règlement de l'Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm, article 22 du règlement d'arbitrage du CIRDI (qui limite cependant le pouvoir de décision du tribunal arbitral, l'article 22(1) disposant que « [l]es parties peuvent convenir de l'utilisation d'une ou de deux langues pour la conduite de la procédure, à condition que, si elles se mettent d'accord sur l'utilisation d'une langue qui n'est pas une langue officielle du Centre, le Tribunal, après consultation avec le Secrétaire général, donne son approbation. Si les parties ne se mettent pas d'accord sur le choix d'une langue pour la conduite de la procédure, chacune d'elles peut choisir à cet effet une des langues officielles (c'est-à-dire l'anglais, le français ou l'espagnol) »), article 17 du règlement d'arbitrage de la CNUDCI.
14 Même lorsque le plurilinguisme ne pose pas de problème quant à la sélection d'arbitres aptes à conduire la procédure, il peut alourdir les coûts de la procédure et donner lieu à des risques qui ne sont pas souhaitables. Tel est le cas, par exemple, lorsque la clause compromissoire requiert expressément que la sentence soit rendue en français et en anglais. On ne peut évidemment pas nier qu'il est aisé de retenir des arbitres très à l'aise dans ces deux langues. Cependant, la nécessité de faire traduire la sentence dans l'autre langue prévue par la clause compromissoire augmentera les coûts de l'arbitrage et, surtout, les risques de contradiction entre les deux versions de la sentence. D'où les tentatives, le plus souvent infructueuses, de certains tribunaux de modifier un tel accord dans l'acte de mission, en essayant de convaincre les parties que la sentence devrait être rendue dans une seule langue : il paraît, en effet, peu probable que l'une des parties accepte de renoncer à « sa » langue.
15 En effet, faire référence à une « pratique » de la Cour serait trompeur. Une telle expression donnerait l'impression que la Cour a développé des critères stricts d'application des dispositions de son Règlement dont elle ne se départirait jamais. Ce n'est pas le cas : étant donné le caractère synthétique du Règlement et sa flexibilité, la seule véritable pratique de la Cour consiste à examiner le plus précisément possible les caractéristiques de chaque affaire afin de prendre les décisions les plus pertinentes.
16 L'expression « langue officielle » s'explique par la présence d'une langue « officieuse » du contrat, l'anglais, qui était la langue de négociation et de rédaction du contrat.
17 Une renonciation tacite pourrait résulter essentiellement de l'absence d'objection à la confirmation d'un arbitre qui ne satisfait pas aux exigences contractuelles. Une telle renonciation tacite pourrait trouver son fondement dans l'article 33 du Règlement qui dispose que « [t]oute partie qui poursuit l'arbitrage sans soulever des objections sur le non respect […] de toute stipulation contenue dans la convention d'arbitrage relative à la constitution du tribunal arbitral ou à la conduite de la procédure est réputée avoir renoncé à ces objections ».
18 En vertu de l'article 15(3) de la version 1988 du Règlement, « [l]'arbitre fixe la ou les langues de l'arbitrage en tenant compte des circonstances et notamment de la langue du contrat. » L'utilisation de l'expression « y compris » à l'article 16 de la version 1998 du Règlement au lieu de « notamment » est généralement perçue comme reflétant une diminution du rôle de la langue du contrat. Voir à ce sujet S. Lazareff, supra note 3, p. 20 : « la langue du contrat est une indication importante donnée à l'arbitre mais ce n'est plus, selon notre lecture, l'indication prioritaire ».
19 Voir S. Lazareff, supra note 3, p. 26 : « lier automatiquement la langue de la procédure à la langue du contrat, en ignorant le droit applicable au fond, risque dans la plupart des cas de créer des situations préjudiciables à une ou aux deux parties ». Voir aussi D. von Breitenstein, supra note 3, p. 21 : « en premier lieu il convient de tenir compte de la loi applicable ».
20 Voir la partie III.B(2) ci-dessus.
21 L'article 31(3) du Règlement dispose que « [l]a sentence finale du tribunal arbitral liquide les frais de l'arbitrage et décide à laquelle des parties le paiement en incombe ou dans quelle proportion ils sont partagés entre elles ».